Prof. Muszyński dla DoRzeczy.pl: O dwóch fałszywych Katonach

Świat się zmienia

Od 2016 r. Trybunał Konstytucyjny jest przedmiotem publicznych ataków. Co smutne, obok polityków, robią to niektórzy jego sędziowie w stanie spoczynku. Przy czym zamiast merytorycznej krytyki, najczęściej stawiają zarzuty ad personam.

Długo nie chciałem uczestniczyć w dyskusji na tym poziomie. Spory starych i nowych członków tego samego organu nigdy nie wyglądają poważnie. Dlatego jeśli już wypowiadałem się na temat Trybunału, to starałem się odnosić do problemów merytorycznych (biję się w pierś, jeśli nie do końca mi się to udawało). Zresztą noblesse oblige. Dobro państwa i instytucji wymaga od osób pełniących niektóre państwowe funkcje, by czasem powściągały emocje i ponosiły koszty związane z piastowanym stanowiskiem. Wreszcie byłem zdania, że osoby atakujące Trybunał na poziomie poniżej zera, same sobie wystawiają świadectwo marności.

Dziś uważam, że ta powściągliwość była błędem. Polska się paskudnie zmieniła. A brak jednoznacznej krytyki tych osób, obudził w nich jedynie poczucie bezkarności. Doszło do tego, że nawet byli prezesi Trybunału nie tylko publicznie pochwalają próby jego demontażu, ale wręcz buntują polityków do nielegalnych i niekonstytucyjnych działań. Wiarygodność tych skandalicznych wypowiedzi budują na przebrzmiałym i – co dziś widać – chyba niezasłużonym autorytecie wypływającym z piastowanych kiedyś funkcji. Na dodatek wykonywanych w wątpliwy sposób.

Skoro więc nasi krytycy sprowadzają dyskusję do personaliów, to ja tę rękawicę podejmę. I dziś – oczywiście w grzeczniejszych słowach niż oni – napiszę o kwestiach osobowych Trybunału Konstytucyjnego i ich wpływie na orzecznictwo. Tylko, że sięgnę głębiej niż zainteresowani by chcieli. Opowiem o Trybunale Konstytucyjnym z czasów, kiedy kierował nim Andrzej Zoll i Marek Safjan. Bo w tym okresie leży rzeczywiste źródło jego problemu. Właśnie wtedy – trzymając się określeń ministra Kosiniaka-Kamysza – to dziecko państwa prawa zostało naznaczone grzechem pierworodnym. I w tym grzechu pławiło się aż do 2015 r. A tym samym zatruło cały system prawa.

Przepoczwarzanie w sędziów

Dziś już zapominamy, że współczesny Trybunał Konstytucyjny miał swego przodka. Był to utworzony jeszcze w 1985 r. komunistyczny organ o tej samej nazwie. Ten stary Trybunał nie składał się z sędziów, ale z członków Trybunału. I przetrwał do 1997 r. Jednym z członków tego Trybunału od 1989 r., aż do momentu przekształcenia, był właśnie Andrzej Zoll, piastujący w nim od listopada 1993 do grudnia 1997 r. funkcje Prezesa.

Nowa Konstytucja RP stworzyła nowy Trybunał Konstytucyjny składający się z 15 sędziów. Akt konstytucyjny wszedł w życie 17 października 1997 r. Zmiana ustroju państwa ma swoją logikę. Także w kontekście zmiany organów państwa. Zasadniczo odbywa się to w taki sposób, że stare organy kończą swe funkcjonowanie, a nowe rozpoczynają. Dotyczy to również ich składów osobowych. Jedynie w przypadkach istotnych dla funkcjonowania państwa utrzymuje się ich ciągłość, na podstawie stosownych przepisów konstytucyjnych.

Zgodnie z tą logiką, wymiana Trybunałów Konstytucyjnych powinna była nastąpić poprzez zamknięcie pierwszego i otwarcie drugiego. Przemawiał za tym fakt, że nie były one ze sobą kompatybilne. Różna była ich pozycja ustrojowa. Stary był emanacją Sejmu, nowy stanowi część odrębnej władzy sądowniczej. W płaszczyźnie konstrukcyjnej różniły się składem liczbowym. Miały też istotny dysonans w kompetencjach, jak i skutkach orzeczeń. W starym orzeczenia mógł uchylać Sejm, w nowym są one ostateczne i powszechnie obowiązujące. A przynajmniej były do ostatnich wyborów parlamentarnych. Dlatego po zamknięciu starego i wejściu w życie przygotowanych wcześniej aktów prawnych, powinna nastąpić kreacja nowego Trybunału poprzez indywidualny wybór osób do jego składu.

Jednak politycy zrobili inaczej. Uznano, że członkowie starego Trybunału będą kontynuować swoje otwarte kadencje już jako sędziowie nowego TK. Na poziomie konstytucyjnym umożliwił to art. 238 ust. 1 Konstytucji, który dokonywał stosownej prolongaty. Czytamy w nim: „Kadencje konstytucyjnych organów władzy publicznej i osób wchodzących w ich skład wybranych lub powołanych przed wejściem w życie Konstytucji kończy się z upływem okresu ustalonego w przepisach obowiązujących przed dniem wejścia w życie Konstytucji”.

Grzech pierworodny

Transfer ten potwierdzono na poziomie ustawowym. W ustawie z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym wprowadzono art. 88 ust. 1, gdzie odnotowano, że członkowie Trybunału wchodzący w jego skład w dniu wejścia w życie ustawy stają się sędziami Trybunału w rozumieniu ustawy”. Ten przepis, jak i cała ustawa (z dwoma wyjątkami), wszedł w życie w dniu wejścia w życie Konstytucji, tj. 17 października 1997 r.

Ta zmiana stworzyła jednak problem do rozwiązania. W art. 194 ust. 1 Konstytucji przewidziano bowiem skład Trybunału w liczbie 15 sędziów. Starych członków Trybunału przepoczwarzonych w sędziów było tylko 12. Należało więc dobrać nową trójkę.

I w tym momencie pojawił się grzech pierworodny. Otóż członków starego, postpeerelowskiego Trybunału, także wyłanianych przez Sejm (i zresztą również przez Sejm odwoływanych, co było możliwe dlatego, że wprost przypisano mu uprawnienie do odwoływania, zob. art. 13 ust. 2 ustawy o TK z 1985 r.), wybierano co do zasady łącznie. Polegało to na wykreowaniu jednej karty do głosowania z nazwiskami wszystkich kandydatów i (w tamtym okresie) stawianiu krzyżyków w odpowiednich kratkach. Po tak przeprowadzonym wyborze wydawano stosowną uchwałę o wyborze z nazwiskami sędziów.

Art. 194 ust. 1 Konstytucji RP z 1997 r. to jednak zmienił. Wprowadził wymóg wyboru „indywidualnego”. Dawny „łączny” wybór został też uchylony na poziomie Regulaminu Sejmu, należało zatem zmienić metodykę działania. Od 17 października 1997 r. każdy kandydat powinien być wybierany oddzielnie. W odrębnej procedurze.

Jednak Sejm idąc siłą bezwładu organizacyjnego, zadziałał zgodnie z utartą przez lata praktyką. W efekcie 5 listopada 1997 r. przeprowadzono wybór uzupełniający sędziów Trybunału Konstytucyjnego bez spełnienia konstytucyjnego wymogu. Wyraz tego możemy znaleźć w protokołach sejmowych, jak i w treści jednej, zbiorczej uchwały o wyborze sędziów TK (zob. M.P. Nr 82 poz. 789). W tej pierwszej trójce znalazł się nie kto inny, jak właśnie Marek Henryk Safjan. To ten Marek Safjan, który dziś z zadęciem godnym średniowiecznego świętego krytykuje wybory przeprowadzone w grudniu 2015 r. Milczy natomiast w temacie swojej niekonstytucyjnej procedury wyborczej.

Zresztą o ile wiem, Marek Safjan obejmując w 2009 r. funkcję sędziego Trybunału Sprawiedliwości UE, zrobił również tej instytucji duży dowcip. Nie zrzekł się bowiem statusu sędziego TK w stanie spoczynku, na którym przebywał od 2006 r. Stosunek służbowy sędziego TK, zresztą tak samo jak sędziego sądów powszechnych czy administracyjnych, polega na tym, że trwa do śmierci. O ile zainteresowany nie zrzeknie się go lub nie straci w ustawowo określonych przypadkach. Kiedy sędzia jest w stanie spoczynku, to nie wykonuje zadań sędziego, aczkolwiek pozostaje ciągle w stosunku służbowym. I właśnie pozostając w takim stosunku służbowym wiążącym go z Trybunałem Konstytucyjnym – jednym z konstytucyjnych organów władzy sądowniczej Polski – sędzia Safjan zasiadał jednocześnie w Trybunale Sprawiedliwości UE, jako bezstronny sędzia trybunału międzynarodowego. Ciekawe, czy ten jego hybrydowy status nie daje czasem możliwości podważania wszystkich wyroków TSUE, w których orzekał?

Rzecznik czy sędzia?

Kolejny grzech, który miał miejsce w tym czasie, wiąże się z drugim krytykiem dzisiejszego Trybunału Konstytucyjnego. Chodzi mi tu o pierwszego Prezesa nowego Trybunału, sędziego Andrzeja Zolla.

Otóż w dwa miesiące po przepoczwarzeniu się z członka postpeerelowskiego Trybunału w konstytucyjnego sędziego demokratycznego państwa prawnego, Andrzej Zoll odszedł z Trybunału. Pełnił przy tym wiele funkcji publicznych, od uczestnictwa w komisji kodyfikacyjnej ds. prawa karnego, przez członkostwo w Radzie Legislacyjnej. Aż wreszcie 30 czerwca 2000 r. został Rzecznikiem Praw Obywatelskich.

Co ciekawe, sędzia Zoll uprawiał te aktywności jako sędzia Trybunału w stanie spoczynku. Musiał nim być wtedy, skoro jest nim do dziś, bo gdyby się zrzekł przed ich objęciem, nie miałby drogi powrotu. I o ile różna aktywność sędziów TK w stanie spoczynku jest dopuszczalna i zrozumiała, to z funkcją Rzecznika Praw Obywatelskich jest poważny problem. Nie tylko w kontekście legalności. Przecież Rzecznik to równoległy do Trybunału organ państwa. Co więcej, to organ, który aktywnie uczestniczy w pracach przed Trybunałem Konstytucyjnym i ma ogólną legitymację do inicjowania kontroli przed tym organem. Sam Andrzej Zoll jako Rzecznik skierował do TK około 100 wniosków, w których Trybunał wydał koło 80 wyroków. Do momentu ustania tej funkcji w 2006 r. uczestniczył też w jeszcze większej liczbie orzekanych spraw. W ten sposób doszło do sytuacji, kiedy sędzia Trybunału Konstytucyjnego w stanie spoczynku inicjował sprawy i współdziałał z Trybunałem Konstytucyjnym jako wnioskodawca lub uczestnik postępowań w kwestiach kształtowania systemu prawnego państwa.

Oczywiście możemy pożartować, że wszystko zostało w zawodowej rodzinie. Jednak śmiem wątpić, czy w świetle Konstytucji dopuszczalne było (i jest), by sędzia w stanie spoczynku jako Rzecznik Praw Obywatelskich był wnioskodawcą lub uczestnikiem w postępowaniu przed Trybunałem, którym zarządza Prezes TK, formalnie dalej jego przełożony. Prezes, który posiada wiele narzędzi wpływu na sędziego w stanie spoczynku. Dziś testu niezawisłości taki tandem Zoll – Safjan chyba jednak by nie przeszedł. Konsekwencją tego układziku Panów sędziów-moralistów jest jednak pytanie, jaką skuteczność prawną mają wyroki wydane w takiej konfiguracji? Odpowiem na nie – wszystkie można wyrzucić do kosza. A pamiętajmy, że trwało to cała kadencję Marka Safjana jako Prezesa TK (2000-2006), kiedy powstało wiele orzeczeń fundamentalnych dla systemu prawa także obecnie. I dlatego zamiast ataków na obecny TK, chętnie posłuchałbym ich wyjaśnień w tej kwestii. A gdyby zasłabła pamięć, to wiele szczegółów mogę podrzucić.

Natomiast jeśli chodzi o grzech zbiorowej obsady (łącznego wyboru), to ciągnie się on za Trybunałem dalej, aż do 2015 r. Przez te lata, zawsze kiedy Sejm obsadzał więcej niż jedno miejsce, posłowie dokonywali łącznego wyboru. Ten zbiorczy wymiar widać w sposobie głosowania, we wspólnym wyznaczaniu kadencji wybieranych sędziów (jeśli zapisywano ją w uchwale, bo praktyka była różna), czy wreszcie w samym akcie wyboru, który stanowiła wspólna uchwała dla wszystkich wybieranych.

Dogrywki i ślubowania

I tak, kolejnych trzech sędziów Trybunału, Sejm także wybrał wspólną uchwałą z 19 listopada 1997 r. (M.P. Nr 83 poz. 810). Następnych czterech wybrał jedną uchwałą z dnia 13 listopada 2001 r. (M.P. Nr 42 poz. 672), a wśród nich Mirosława Wyrzykowskiego, także krytyka obecnego składu Trybunału. Kolejnych trzech dotyczyła wspólna uchwała z dnia 27 października 2006 r. (M.P. Nr 80 poz. 792). W tej grupie, co ciekawe, znajdował się jeszcze jeden obecny medialny moralista, Wojciech Hermeliński. Ostatni łączny wybór jedną uchwałą miał miejsce w dniu 26 listopada 2010 r. (M.P. Nr 93 poz. 1067). W sposób szczegółowy wszystkie te przypadki zostały opisane w uzasadnieniu postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 2020 r. sygn. U 1/17, do którego zainteresowanych czytelników odsyłam.

Paradoksalnie dopiero wybór przeprowadzony w 2015 r. był wolny od tej wady, bo mimo że wybierano 5 sędziów, to każdego z nich wybrano zgodnie z wymogiem Konstytucji, w trybie indywidualnym, tak w wymiarze proceduralnym (indywidualne głosowanie), jak i materialnym (indywidualna kadencja), czy formalnym (indywidualna uchwała o wyborze).

Jednak łączny wybór nie wyczerpuje katalogu trybunalskich grzechów z tamtych czasów. Kolejne nielegalne procedowania to przypadki wyboru sędziów, kiedy uruchamianie procedury wyboru odbywało się bez podstawy prawnej. Otóż zgodnie z ówczesnym Regulaminem Sejmu, jego Marszałek w okresie 30 dni przed upływem kadencji ustępującego sędziego występował do klubów poselskich o zgłaszanie kandydatów na sędziów TK. Czasem zdarzało się, że po uruchomieniu procedury i zgłoszeniu kandydatów, nie udało się tego wyboru dokonać, bo w głosowaniu nad kandydaturą i nie osiągano wymagającej liczby głosów.

W takiej sytuacji, Marszałek dokonywał drugiego podejścia i ponownie uruchamiał procedurę pisząc do klubów parlamentarnych kolejne pisma. Problem w tym, że to działanie nie miało już podstawy prawnej, bo wspomniany termin już wyekspirował. Stąd osoby zgłoszone na tej podstawie i wybrane w tzw. dogrywce – przynajmniej w świetle obecnie przyjętych ocen – nie miały legitymacji do orzekania.

Ale powyższe to również nie wszystko. Naruszanie procedur wyboru miało jeszcze wiele innych perspektyw. Wśród nich jest nawet przypadek, kiedy sędzia TK złożyła ślubowanie przed Marszałkiem Sejmu zamiast przed Prezydentem (zob. moje zdanie odrębne do wyroku w z dnia 10 maja 2018 r. w sprawie sygn. U 1/16). Dlatego w tym miejscu utnę wątek i pokuszę się już o puentę. Jest nią konstatacja, że praktyce lat 1997-2015 rzadki jest wybór sędziego, który nie byłby obarczony jakimś mniejszym lub większym błędem formalnym.

Uprawianie propagandy

Dziś osoby, które wybrano w kulejących procedurach, przybierają pozy Katona. Powołują się przy tym na wyroki TK (K 34/15 i K 35/15), w których rzekomo Trybunał orzekł o nielegalności wyboru sędziów w dniu 2 grudnia 2015 r. Oczywiście powołują się in abstracto, bo nie sięgają do właściwego Dziennika Ustaw i nie wskazują zapisu podważającego tamten wybór. Powód jest prosty. Takiego zapisu nie ma. Wyroki TK z lat 2015 i 2016 dotyczyły bezpośrednio przepisów ustawy z 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym. Ale jeśli już nawiązywały jakoś do kwestii sędziów, to tych, których kadencja kończyła się w listopadzie i w grudniu 2015 r. Z kolei jedyną sprawę bezpośrednio dotyczącą uchwał o wyborze sędziów w grudniu 2015 r. (sygn. U 8/15), Trybunał umorzył, bo uznał się za niewłaściwy do przeprowadzenia kontroli. Dlatego dzisiaj jakakolwiek ocena, czy ktoś jest legalnym sędzią Trybunału, nie ma żadnych podstaw. Bo nie ma żadnego umocowania orzeczniczego. Te wszystkie publiczne kłamstwa mają cele czysto polityczne. I to z tego powodu tzw. piewcy praworządności rozsiewają jedynie epitety i oceny, a nie fakty. A ich bzdury, powtarzane tysiące razy, rzeczywiście rodzą przysłowiowe gebbelsowskie owoce. Także w postaci serii wypowiedzi różnych organów międzynarodowych. A to daje zwrotny pretekst do uderzania w Trybunał. I cyrk się kręci.

Natomiast kulejący sędziowie zapominają, że stosując stworzoną przez nich miarę do oceny ich własnego statusu prawnego, można wywołać systemowy Armagedon. Chociaż nie, oni nie zapominają. Oni kombinują, że przysłonią to atakami na obecny Trybunał. A przecież uwzględniając ilość sędziów wybranych z naruszeniem procedury w latach 1997-2015, jak i fakt, że sędziowie TK działają w składach wieloosobowych, śmiało można uznać praktycznie każdy wyrok Trybunału z tych lat za wadliwy. To pokazuje, że pomysły koalicji rządzącej, powrotu do sytuacji sprzed 2015 r. są nie tylko chybione. One są szkodliwe.

Mariusz Muszyński – profesor na Wydziale Prawa UKSW, sędzia Trybunału Konstytucyjnego